El principal propósito de la Ley 41/2007, tal y como revela nítidamente su Exposición de Motivos, era flexibilizar el mercado hipotecario con el fin de estimular y favorecer su constante crecimiento. Para alcanzar estos objetivos se consideró imprescindible dar cobijo legislativo a figuras hipotecarias que, aun conocidas en la práctica bancaria, potenciaran la movilización de la propiedad ya gravada. No obstante, la crisis económica y financiera actual ha revelado la imposibilidad de mantener un incremento del crédito hipotecario hasta límites no sostenibles y ha obligado a buscar, dada la actual coyuntura, medidas paliativas frente al sobreendeudamiento. Y es en este contexto donde algunas de esas figuras introducidas en nuestro Ordenamiento por ese texto legal, pueden hoy jugar un papel relevante en orden a la refinanciación del deudor hipotecario con cargo al valor del mismo inmueble gravado.
Con la modificación del art. 4 de la Ley 2/1994, el legislador pretendió -y así lo reconocía expresamente- superar una concepción excesivamente restrictiva de la novación modificativa; concepción que impedía o, al menos, provocaba las dudas cuando se estipulaba una refinanciación o una ampliación del capital asegurado acerca de si la hipoteca previamente constituida podía o no mantener su rango; dudas que, en parte disipó la DGRN, aunque también propiciara otras derivada de la solución que adoptó. Sin embargo, tal y como se revela nítidamente a lo largo de la tramitación parlamentaria, existía también cierta intención de dar cabida en ese precepto a modalidades de hipoteca que, en el Derecho francés, son conocidas con el calificativo de recargables; garantías que permiten una reutilización del capital amortizado para generar nuevo crédito dentro del límite fijado como máximo en la escritura de constitución de hipoteca.
La redacción final de ese precepto, pese al tiempo transcurrido, ha suscitado problemas y dudas en la doctrina, pues de seguirse la interpretación más radical o maximalista, habría que aceptar la admisibilidad legal de la denominada -y denostada- hipoteca de propietario. Sin embargo, un primer indicio negativo a esta tesis es la misma conceptuación legal final como novación meramente modificativa del supuesto de ampliación de capital asegurado.
En la presente obras se analiza en profundidad la dual interpretación de la que es susceptible este precepto. Finalmente, la autora, tras realizar un pormenorizado estudio sobre la significación jurídica de la ampliación del capital asegurado como supuesto de acumulación de deudas en ausencia de animus novandi (que exigiría una nueva hipoteca en cuanto al incremento), llega a la conclusión de que el legislador quiso tratar dichas ampliaciones de capital como simples supuestos de novación modificativa bajo el presupuesto de que, no existiendo perjuicio a terceros, las partes pueden fingir que nada ha cambiado y subsiste la misma obligación modificada, por lo que la hipoteca, como derecho accesorio, puede permanecer intacta a pesar de la ampliación.
No obstante, el legislador también se vio obligado a introducir un criterio objetivo para fijar cuándo ha de reputarse que un cambio en la obligación no ocasiona ningún perjuicio a terceros presumiendo que éste no existirá cuando no se supere la cifra de responsabilidad hipotecaria; cifra cuya función es precisamente la de determinar el límite de riesgo que los terceros pueden llegar a asumir cuando adquieren derechos sobre la finca hipotecada.
La constitución ab initio de una hipoteca que admitiera que el deudor pudiera reutilizar el capital amortizado o que pudiera realizar ampliaciones de capital sin exceder de la cifra de responsabilidad hipotecaria permitiría solventar muchos de los problemas detectados en la hipótesis de la novación modificativa del art. 4 de la Ley 2/1994, al precaverse las partes de la inexistencia de terceros registrales intermedios. Sin embargo, esta hipótesis escapa del ámbito regulado por esa norma, pues, en tal caso, no existe novación siquiera anticipada, ya que, en verdad, las sucesivas ampliaciones o recargas solo serían una consecuencia del plan prediseñado por las partes al constituir la hipoteca.