Las fundaciones bancarias han sido ordenadas por la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de cajas de ahorro y fundaciones bancarias (en adelante, «Ley de Fundaciones Bancarias» o «LFB»), para dotar de una nueva organización jurídico-privada a los patrimonios procedentes de las principales cajas de ahorro españolas preexistentes.
La LFB aduce como principal argumento justificativo para la reforma del sector de las cajas, con la introducción de las fundaciones bancarias, la necesidad de impedir que las primeras adquieran un tamaño excesivo, evitando que «puedan poner en peligro el sistema financiero, considerando la inidoneidad de su «estructura jurídica para hacer frente a situaciones de crisis con la agilidad necesaria debido a las dificultades que cuentan para atraer capitales».
La justificación legal conecta pues con la hipótesis harto publicitada desde el estallido de la crisis del sector de las cajas según la cual ésta tuvo su origen en problemas de los mercados financieros, ajenos a la propia organización de éstas, y a la gestión de su negocio bancario. Las pérdidas en el activo de las cajas habrían sido causadas por factores exógenos a su modelo de gobierno, sin que éste tuviera más debilidad que las dificultades para captar capital adicional con el que compensar las citadas pérdidas.
Pero, en trabajos anteriores, ya hemos falsado la hipótesis descrita. La quiebra de las cajas procede de la acumulación en su activo de volúmenes de riesgo crediticio inmobiliario, difícilmente compatibles con la que la lex artis de la gestión bancaria consideraría prudentes en tiempos de controversia sobre la existencia de una burbuja inmobiliaria.
Nuestro análisis, pues, no tiene por objetivo prioritario el modo en que el nuevo modelo permite una más fácil recapitalización del sector, sino que se enfoca, mucho más ampliamente, hacia la configuración de todo su gobierno institucional y las novedades que éste aporta en los incentivos para la buena gestión del riesgo bancario respecto al modelo precedente.
En cualquier caso, la adecuada interpretación del régimen previsto para las nuevas fundaciones bancarias no puede perder de vista las cajas de ahorro, tanto en el sentido de que el nuevo régimen se ha creado con miras a superar las insuficiencias del modelo organizativo de estas, como porque las nuevas entidades creadas son el resultado de su transformación, de modo que las inercias generadas por el modelo anterior todavía surte efectos en las nuevas entidades.
Aunque la Ley de Fundaciones Bancarias regula también las cajas de ahorro que podrán continuar actuando en el tráfico, confina su actividad al ámbito geográfico de una determinada comunidad autónoma o de provincias limítrofes entre sí. Aquellas entidades que pretendan continuar más allá de esos territorios, y por ello, adquirir la relevancia sistémica, o cuasisistémica que nos interesa en este trabajo, habrán de convertirse en fundaciones bancarias.
Las nuevas fundaciones bancarias no dejan de ser fundaciones. Este enunciado no es una obviedad; conviene tener muy presente que las cajas de ahorro, aun teniendo naturaleza fundacional fueron, sin embargo, calificadas por nuestro Tribunal Constitucional como fundaciones sui generis, lo que desgajó su legislación de la prevista en el desarrollo del derecho constitucional de fundación. En cambio, es explícita en la LFB la sujeción supletoria de las fundaciones bancarias a lo previsto en la Ley de Fundaciones o a la normativa autonómica que resulte de aplicación.
Aquello que cualifica a una fundación bancaria, respecto a una fundación general, es un mero hecho de su activo: la titularidad de un porcentaje mínimo de un diez por ciento del capital de una sociedad anónima bancaria. En esa regla, determinante de la aplicación del régimen especial previsto para las fundaciones bancarias en la LFB, está también implícito el segundo rasgo distintivo de su modelo institucional: la separación entre aquéllas y la actividad bancaria que les da nombre. La actividad de intermediación en el crédito habrá de ser desempeñada directamente por sociedades anónimas bancarias, de las que se predicará la condición de entidad de crédito y en las cuales las fundaciones bancarias tendrán una participación accionarial, que podrá ser de diferentes grados. El análisis del modelo institucional previsto en la LFB requiere de la consideración de la dinámica conjunta de ambas personas jurídicas.