Tabla de contenido
1 INTRODUCCIÓN AL OUTSOURCING 33
1.1 Antecedentes 33
1.2 Concepto 36
1.3 Características generales 39
1.4 Modalidades 40
1.4.1 En función de la razón de negocio para acometer la externalización 40
1.4.2 En función del alcance del servicio externalizado 41
1.4.3 En función de si se transfieren personal y/o activos informáticos 41
1.4.4 En función del lugar desde donde se ejecuta el servicio 42
1.4.5 En función del servicio externalizado 43
1.4.5.1 Mantenimiento de aplicaciones 43
1.4.5.1.1 Mantenimiento correctivo 43
1.4.5.1.2 Pequeño evolutivo 44
1.4.5.1.3 Mantenimiento preventivo 45
1.4.5.1.4 Soporte al usuario 45
1.4.5.2 Gestión de infraestructuras 46
1.4.5.3 Externalización de procesos de negocio 46
1.4.5.4 Otros servicios 46
1.4.5.4.1 Asistencia técnica 47
1.4.5.4.2 Consultoría 47
1.4.5.4.3 Desarrollo de proyectos 47
1.5 Factorías de software 47
1.6 Beneficios y desventajas 48
1.6.1 Beneficios 48
1.6.2 Desventajas 49
1.7 Fases para la contratación de servicios 50
1.7.1 Identificación de las necesidades del cliente 50
1.7.2 Selección del prestador 51
1.7.3 Negociación y contratación del servicio 52
1.7.4 Prestación del servicio 53
1.7.5 Transferencia y cierre 53
2 CONTRATO DE OUTSOURCING 55
2.1 Características generales 55
2.1.1 Introducción 55
2.1.2 Naturaleza jurídica 58
2.1.2.1 Carácter mercantil 58
2.1.2.2 Arrendamiento de servicios frente a ejecución de obra 58
2.1.2.3 Modalidad de outsourcing como elemento definitorio de su naturaleza jurídica 59
2.1.3 Normativa aplicable 60
2.2 Documentos previos a la formalización de un contrato 61
2.2.1 Acuerdo de confidencialidad 61
2.2.2 Acuerdo de intenciones 63
2.2.3 Acuerdo de colaboración para la presentación conjunta de propuesta comercial por dos prestadores 63
2.2.4 Acuerdo provisional 64
2.3 Cláusulas contractuales 65
2.3.1 Introducción 65
2.3.2 Identificación de los contratantes y parte expositiva 66
2.3.3 Definiciones 66
2.3.4 Objeto 67
2.3.4.1 Ámbito objetivo 67
2.3.4.1.1 Servicios incluidos en el alcance 67
2.3.4.1.2 Servicios excluidos del alcance 68
2.3.4.2 Ámbito subjetivo 68
2.3.4.3 Asunciones esenciales y revisión de condiciones 69
2.3.5 Vigencia y renovaciones 69
2.3.5.1 Plazo de vigencia inicial 69
2.3.5.2 Prórroga 70
2.3.6 Lugar de prestación de los servicios 71
2.3.7 Fases del servicio 72
2.3.7.1 Transición 72
2.3.7.2 Servicio permanente 73
2.3.7.3 Reversión 74
2.3.8 Modificación 75
2.3.8.1 Cambios objetivos 75
2.3.8.2 Cambios subjetivos 76
2.3.9 Aceptación de entregables del servicio 76
2.3.10 Plan de contingencia y de continuidad del servicio 77
2.3.11 Obligaciones de las partes 77
2.3.11.1 Obligaciones del prestador 77
2.3.11.2 Obligaciones del cliente 79
2.3.12 Subcontratación 80
2.3.13 Cesión 81
2.3.14 Acuerdo de nivel de servicio (ANS) 83
2.3.14.1 Concepto 83
2.3.14.2 Medición del ANS 84
2.3.14.3 Categorización de las incidencias 84
2.3.14.4 Bonificaciones y penalizaciones 84
2.3.14.5 Modificaciones del ANS 86
2.3.15 Activos informáticos necesarios para la prestación del servicio 86
2.3.15.1 Transferencia de activos informáticos al prestador 86
2.3.15.2 Contratos del cliente a gestionar por el prestador 87
2.3.15.3 Hardware propiedad del cliente y hardware arrendado por terceros a este 87
2.3.15.4 Software propiedad del cliente y software licenciado por terceros a este 88
2.3.15.5 Activos informáticos propiedad del prestador, arrendados de terceros y licenciados por terceros 89
2.3.16 Modelo de gobierno 89
2.3.16.1 Introducción 89
2.3.16.2 Comités de gobierno 89
2.3.16.2.1 Comité de dirección 90
2.3.16.2.2 Comité de seguimiento 90
2.3.16.2.3 Comité operativo 91
2.3.16.3 Procedimiento para la resolución de incidencias, consultas y peticiones 91
2.3.17 Aspectos laborales 91
2.3.18 Contraprestación económica 92
2.3.18.1 Precio del servicio 92
2.3.18.2 Facturación 92
2.3.18.3 Devengo de intereses de demora 94
2.3.18.4 Cargos en disputa 94
2.3.19 Benchmarking 95
2.3.20 Confidencialidad y know-how 95
2.3.21 Protección de datos de carácter personal 97
2.3.22 Propiedad intelectual 98
2.3.23 Garantía sobre los entregables del servicio 99
2.3.24 Auditorías 100
2.3.25 Causas y efectos de la terminación 101
2.3.25.1 La acción resolutoria 101
2.3.25.1.1 Concepto y regulación 101
2.3.25.1.2 Requisitos 102
2.3.25.2 Causas de terminación del contrato 102
2.3.25.2.1 Expiración 102
2.3.25.2.2 Resolución anticipada de mutuo acuerdo 102
2.3.25.2.3 Resolución anticipada por incumplimiento contractual 103
2.3.25.2.3.1 Resolución por declaración de la parte que hubiera sufrido el incumplimiento 103
2.3.25.2.3.2 Resolución mediante interposición de acción judicial de resolución contractual 104
2.3.25.2.4 Resolución anticipada ante un escenario de fuerza mayor 104
2.3.25.2.5 Resolución anticipada por conveniencia 105
2.3.25.2.6 Resolución anticipada por causas diferentes 105
2.3.25.3 Efectos de la terminación anticipada 106
2.3.25.3.1 De carácter general 106
2.3.25.3.2 De carácter específico para el contrato de outsourcing 107
2.3.26 Fuerza mayor y caso fortuito 107
2.3.27 Transferencia de tecnología 109
2.3.28 Miscelánea 110
2.3.28.1 Introducción 110
2.3.28.2 Acuerdo íntegro 110
2.3.28.3 Prevalencia contractual 111
2.3.28.4 Invalidez del contrato 111
2.3.28.4.1 Nulidad 111
2.3.28.4.2 Anulabilidad 112
2.3.28.5 Notificaciones y relación inter-partes 112
2.3.28.6 Ejercicio de acciones 113
2.3.28.7 Publicidad del contrato 113
2.3.29 Ley aplicable y órgano competente para la resolución de conflictos 113
2.4 Soluciones extrajudiciales de conflictos 114
2.4.1 Introducción 114
2.4.2 Mediación 115
2.4.2.1 Introducción 115
2.4.2.2 Principios y reglas de la mediación 116
2.4.2.2.1 Voluntariedad y libre disposición 116
2.4.2.2.2 Imparcialidad y neutralidad 116
2.4.2.2.3 Confidencialidad 117
2.4.2.2.4 Lealtad, buena fe, respeto y colaboración 117
2.4.2.3 Proceso de mediación 117
2.4.3 Arbitraje 119
2.4.3.1 Introducción 119
2.4.3.2 Garantías constitucionales 120
2.4.3.3 Tipologías 121
2.4.3.4 Procedimiento arbitral 121
3 PERSPECTIVA LABORAL DEL OUTSOURCING 125
3.1 Outsourcing y ordenamiento jurídico laboral español 125
3.1.1 Antecedentes 125
3.1.2 Ventajas laborales del outsourcing 126
3.1.3 Desventajas laborales del outsourcing 126
3.1.4 Normativa aplicable 127
3.2 Contratas y subcontratas 128
3.2.1 Introducción 128
3.2.2 Concepto de contrata y subcontrata 129
3.2.3 Servicios que pueden ser objeto de subcontratación 129
3.2.4 Subcontratación en la normativa laboral 130
3.2.4.1 Requisitos para una subcontratación lícita 131
3.2.4.1.1 Justificación técnica de la subcontratación 131
3.2.4.1.2 Subcontratista como empresario real 131
3.2.4.1.3 Ejercicio de los poderes de dirección del subcontratista sobre sus empleados 132
3.2.4.2 Obligaciones derivadas de la subcontratación 133
3.2.4.3 Responsabilidades derivadas de la subcontratación 134
3.2.4.3.1 Respecto a las obligaciones contraídas por el subcontratista con la Seguridad Social 134
3.2.4.3.2 Respecto a las obligaciones salariales contraídas por el subcontratista 135
3.2.4.3.3 Respecto a las obligaciones de seguridad y salubridad laboral 135
3.3 Cesión de trabajadores 136
3.3.1 Antecedentes 136
3.3.2 Cesión lícita de trabajadores 137
3.3.3 Cesión ilegal de trabajadores 137
3.3.3.1 Concepto de cesión ilegal de trabajadores 137
3.3.3.2 Elementos indiciarios de una cesión ilícita de trabajadores 138
3.3.3.3 Efectos de la declaración judicial de una cesión ilegal de trabajadores 139
3.4 Transferencia de una unidad productiva autónoma (UPA) 140
3.4.1 Introducción 140
3.4.2 Normativa aplicable 141
3.4.3 Transferencia de personal del cliente al prestador 141
3.4.4 Requisitos para la transferencia de una UPA 142
3.4.5 Consecuencias de la transferencia de una UPA 143
3.4.5.1 Continuidad de los contratos de trabajo del personal traspasado 143
3.4.5.2 Responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones laborales 144
3.4.5.3 Aplicación temporal del convenio anterior 145
3.5 Regulación de los aspectos laborales en el contrato de outsourcing 145
3.5.1 Ante una ausencia de transferencia de personal 145
3.5.2 Ante una transferencia de personal 146
3.5.2.1 Aspectos previos a la transferencia de personal en una operación de outsourcing 146
3.5.2.2 Aspectos contractuales ante una transferencia de personal 147
3.5.3 Personal del prestador asignado al servicio 147
3.5.4 Obligaciones derivadas de la normativa laboral 148
4 PROTECCIÓN DE DATOS APLICABLE AL OUTSOURCING 149
4.1 Normativa aplicable 149
4.2 Definiciones 150
4.3 RGPD 152
4.3.1 Ámbito de aplicación 152
4.3.1.1 Ámbito personal 152
4.3.1.2 Ámbito territorial 153
4.3.2 Principios aplicables 153
4.3.3 Derechos de los interesados 154
4.4 Aspectos a regular en una relación negocial de outsourcing 155
4.4.1 Introducción 155
4.4.2 Relación entre cliente y prestador 156
4.4.2.1 Acceso a los ficheros del cliente por cuenta del prestador 156
4.4.2.2 Responsabilidad en materia de protección de datos 157
4.4.2.3 Protocolos y medidas de seguridad 157
4.4.2.4 Obligaciones de las partes 158
4.4.2.4.1 Obligaciones del prestador 158
4.4.2.4.2 Obligaciones del cliente 158
4.4.2.5 Procedimiento de anonimización de los datos personales 159
4.4.3 Subcontratación de servicios con acceso a datos personales 160
4.5 Transferencia internacional de datos personales 161
4.5.1 Introducción 161
4.5.2 Supuestos de transferencia internacional de datos 162
4.5.2.1 Transferencias internacionales basadas en una decisión de adecuación de la CE 162
4.5.2.2 Transferencias internacionales mediante garantías adecuadas 163
4.5.2.2.1 Normas corporativas vinculantes 163
4.5.2.2.2 Cláusulas contractuales 164
4.5.2.2.3 Códigos de conducta 164
4.5.2.2.4 Certificaciones 165
4.5.2.3 Excepciones que legitiman la transferencia internacional 165
4.6 Derecho a indemnización y régimen sancionador 165
4.6.1 Derecho a indemnización y responsabilidad 165
4.6.2 Régimen sancionador 166
4.6.2.1 Infracciones 166
4.6.2.2 Sanciones 168
5 PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL OUTSOURCING 171
5.1 Introducción 171
5.2 Definiciones 172
5.3 Facultades del autor sobre su obra 175
5.3.1 Introducción 175
5.3.2 Derechos morales 175
5.3.2.1 Aspectos generales 175
5.3.2.2 Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma 176
5.3.2.3 Derecho de paternidad 176
5.3.2.4 Derecho a la integridad de la obra 177
5.3.2.5 Derecho de modificación 177
5.3.3 Derechos patrimoniales 177
5.3.3.1 Aspectos generales 177
5.3.3.2 Reproducción 179
5.3.3.3 Distribución 179
5.3.3.4 Comunicación pública 180
5.3.3.5 Transformación 180
5.3.4 Límites a los derechos patrimoniales 181
5.4 Programa de ordenador 182
5.4.1 Introducción 182
5.4.2 Programa de ordenador a medida 184
5.4.3 Cesión del derecho de reproducción a los efectos del uso 185
5.4.4 Licencias de uso como condiciones generales de contratación 186
5.4.5 Software libre y software de código abierto 186
5.5 Transmisión de derechos de explotación 188
5.5.1 Transmisión inter vivos 188
5.5.2 Licencia en exclusiva y no exclusiva 189
5.5.2.1 Licencia en exclusiva 189
5.5.2.2 Licencia no exclusiva 191
5.5.3 Transmisión de derechos en una relación negocial de outsourcing 191
5.5.3.1 Derechos sobre los materiales preexistentes al proceso de outsourcing 191
5.5.3.2 Derechos sobre los materiales generados como resultado del servicio 192
5.6 Inscripción registral y depósito notarial 193
5.6.1 Inscripción registral 193
5.6.2 Depósito notarial o escrow 194
5.7 Infracción de derechos, acciones y procedimientos 195
5.7.1 Infracción de derechos de propiedad intelectual 195
5.7.2 Protección de la propiedad intelectual en los ámbitos civil y penal 196
5.7.2.1 Acciones y procedimientos en la LPI ante una conducta infractora 196
5.7.2.1.1 Cese de la actividad ilícita 197
5.7.2.1.2 Indemnización 197
5.7.2.1.3 Medidas cautelares 198
5.7.2.2 Delitos contra la propiedad intelectual 199
6 RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN EL OUTSOURCING 201
6.1 Aspectos generales de la responsabilidad civil 201
6.1.1 Concepto 201
6.1.2 Elementos que la configuran 202
6.1.2.1 Sujetos 202
6.1.2.2 Hecho generador 202
6.1.2.3 Imputación subjetiva 203
6.1.2.3.1 Dolo 203
6.1.2.3.2 Culpa 204
6.1.2.4 Nexo causal 205
6.1.2.5 Daño 206
6.1.2.5.1 Concepto 206
6.1.2.5.2 Tipologías de daño 207
6.1.2.5.2.1 Daño patrimonial o económico 207
6.1.2.5.2.2 Daño extrapatrimonial o moral 208
6.2 Responsabilidad civil contractual y extracontractual 208
6.2.1 Responsabilidad civil contractual 208
6.2.2 Responsabilidad civil extracontractual 209
6.2.3 Concurrencia de responsabilidades 210
6.2.4 Daño derivado de culpa in contrahendo 211
6.2.5 Daño postcontractual 212
6.3 Procedimientos de reparación del daño 212
6.4 Seguro de responsabilidad civil 213
6.4.1 Introducción 213
6.4.2 Riesgo cubierto 215
6.4.2.1 Responsabilidad civil general 216
6.4.2.2 Responsabilidad civil de explotación 217
6.4.2.3 Responsabilidad civil sobre productos defectuosos 217
6.4.2.4 Responsabilidad patronal 217
6.4.3 Acción directa del perjudicado frente al asegurador 218
6.5 Cláusulas restrictivas de la responsabilidad civil 218
6.5.1 Concepto 218
6.5.2 Límites 220
6.5.2.1 Derechos fundamentales 220
6.5.2.2 Dolo y culpa grave 220
6.5.3 Interpretación 221
6.5.4 Eficacia 221
6.5.5 Nulidad parcial de las cláusulas que infringen los límites de validez del contrato 222
7 CLOUD COMPUTING COMO EVOLUCIÓN DEL OUTSOURCING 223
7.1 Concepto 223
7.2 Características 223
7.3 Tipologías 224
7.3.1 Nube privada 224
7.3.2 Nube pública 225
7.3.3 Nube híbrida 225
7.4 Modalidades de servicio 226
7.4.1 Infraestructura como servicio 226
7.4.2 Plataforma como servicio 226
7.4.3 Software como servicio 226
7.5 Ventajas y riesgos 226
7.5.1 Ventajas 226
7.5.2 Riesgos 227
7.5.2.1 Privacidad, confidencialidad y cumplimiento normativo 228
7.5.2.2 Seguridad 229
7.5.2.3 Dependencia de Internet 229
7.5.2.4 Cautividad tecnológica 229
7.6 Cláusulas contractuales 230
Conclusiones 233
Legislación 239
Jurisprudencia 243
Bibliografía 245