El presente trabajo aborda la nulidad de los planes de urbanismo por vicios ajenos a su contenido; se trata sobre todo de vicios de procedimiento pero asimismo otros, como la falta de cobertura por llamado efecto cascada o los efectos sobre el plan de la nulidad de un convenio previo del que aquel trae causa. Se analiza críticamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo; tanto porque muchas veces se aprecian causas de nulidad total ante vicios irrelevantes, como, sobre todo, por los efectos que se extraen de dicha nulidad.

En relación con esto último, se realiza un esfuerzo de reconstrucción de conceptos como la convalidación, la subsanación o la conservación de actuaciones; que han sido ya estudiados por la doctrina desde la perspectiva de los actos administrativos y que ahora se aplican a los planes de urbanismo. El libro contiene además numerosas propuestas, algunas de las cuales únicamente exigen una reinterpretación de las normas; y otras de las cuales exigen cambios normativos, que debería abordar ante todo el legislador estatal.

Desde hace unos años, son frecuentes las resoluciones judiciales que declaran la nulidad absoluta de instrumentos de planeamiento urbanístico por vicios de procedimiento). Se trata de sentencias que no declaran contrarias a Derecho determinaciones concretas del contenido del plan urbanístico –aunque por supuesto también existen ejemplos de ello; como la sentencia del Tribunal Supremo sobre la edificabilidad en la prolongación de La Castellana, de 27 de enero de 2017, RC 2581/2015, y que confirma la STSJ de Madrid de nueve de junio de 2015– sino que declaran la nulidad absoluta del instrumento en su totalidad, por vicios procedimentales o por falta sobrevenida de cobertura). Tanto uno como otro supuesto constituyen vicios ajenos al contenido del plan.

Ello contrasta abiertamente con la situación que se daba a finales de los años ochenta y principios de los noventa, donde era frecuente la estimación de recursos contra instrumentos de planeamiento; pero se trataba de nulidades puntuales por vicios en el contenido del plan –arbitrariedad, desproporción, falta de coherencia– o por falta de motivación suficiente. Se trataba de operaciones puntuales de cirugía urbanística que, aunque en ocasiones fueron criticadas con base en una supuesta extralimitación en el ejercicio de la potestad de control, fueron a mi juicio muy beneficiosas porque impidieron la consolidación de determinaciones de los planes que difícilmente superaban el test de racionalidad; a la vez, se trataba de un control proporcionado en su alcance, ya que se ceñía a aquella parte del plan en la que se había apreciado el concreto vicio y que eran, normalmente aquellas en que se centraba el verdadero interés de los recurrentes).

La situación actual, caracterizada por un extremo rigorismo tanto en la apreciación de la concurrencia de causas de nulidad absoluta de los planes por vicios de forma como, sobre todo, en el modo como se conciben las consecuencias jurídicas de dicha nulidad, es bien diferente); y puede conducir a la parálisis generalizada de los procedimientos de elaboración y aprobación del planeamiento –sobre todo, si hablamos de planeamiento general– y a una subsiguiente situación de obsolescencia masiva de los instrumentos de planeamiento general, al resultar virtualmente imposible que su revisión llegue a buen fin). Si bien, hoy por hoy, el Tribunal Supremo entiende que los instrumentos de planeamiento urbanístico tienen el carácter de disposiciones generales, a las que se aplica el art. 73 LJCA, sin embargo, los efectos de estas declaraciones de nulidad de pleno derecho de instrumentos enteros de planeamiento urbanístico no dejan de ser graves; sobre todo, cuando el instrumento anulado, como sucede con frecuencia, es de tanta envergadura como un plan general.

La gravedad de estos efectos es todavía mayor en la medida en que la Sala Tercera viene a decir que, como el plan es una disposición general, la consecuencia de cualquier vicio procedimental es la nulidad de pleno derecho; a la que el Tribunal Supremo anuda habitualmente la nulidad de todo lo actuado, sin posibilidad alguna de conservación de actuaciones). Es decir, para la Sala Tercera, la declaración de nulidad del plan comporta que hay que volver a empezar toda la tramitación desde el principio. Este efecto jurídico es muy serio, desde el momento en que la tramitación de un plan general se extiende a un período de tiempo muy largo, a veces superior a cinco años). Aun cuando la nulidad de pleno derecho del plan no arrastre de forma automática la nulidad de las licencias que hubieran quedado firmes, los instrumentos de gestión habrán quedado sin cobertura. Y esta situación causa una notable inseguridad jurídica.

Todavía más: Cuando nos encontramos con un plan que desarrolla otro que es declarado nulo, dicho planeamiento de desarrollo se considera, por efecto cascada, asimismo radicalmente nulo). El planeamiento de desarrollo se considera nulo de raíz y dicho vicio no quedará subsanado por la aprobación posterior de un plan general válido que le confiera cobertura. El mismo efecto se aplica en los casos en que el planeamiento general, aun siendo válido, no se encontraba publicado al tiempo de la aprobación del planeamiento de desarrollo o de los instrumentos de ejecución: Por mucho que, un día después de dicha aprobación, se publicara el planeamiento general, conforme a la doctrina jurisprudencial al uso el planeamiento de desarrollo adolecería de un vicio de nulidad insubsanable por falta de cobertura; lo que resulta cuestionable). En ambos casos, por supuesto, se aplicará no obstante una excepción: Cuando el planeamiento de desarrollo encuentre su cobertura en otro plan –por ejemplo, en el planeamiento general vigente con anterioridad, dado el efecto de reviviscencia del planeamiento anterior a consecuencia de la declaración de nulidad del vigente–).

La inseguridad se acrecienta si se tiene en cuenta que, desde que se aprueba el plan hasta que se dicta la sentencia que declara su nulidad, puede haber transcurrido un considerable número de años). Es decir, estamos hablando de la declaración de nulidad absoluta de instrumentos urbanísticos de gran envergadura, y dictada cuando dichos instrumentos se encuentran vigentes durante un considerablemente número de años y están siendo objeto masivamente de ejecución. Si bien es verdad que, ante la alegación de determinados vicios formales, el Tribunal Supremo se va mostrando en ocasiones más proclive a la adopción de la medida cautelar de suspensión), sin embargo, ni ésta se solicita siempre, ni siempre se adopta una vez se ha pedido. Además, adoptar medidas cautelares de suspensión de este tipo de instrumentos urbanísticos también adolece de graves inconvenientes, como la paralización de inversiones. Pensemos además que, dada la proverbial lentitud en la tramitación de los procesos contencioso administrativos, puede suceder que se acuerde cautelarmente su suspensión, que ésta dure un número importante de años; y que finalmente el recurso sea desestimado... en un momento en que el plan, que no ha sido ejecutado debido a la suspensión cautelar, ha devenido ya obsoleto.

En resumen, la aplicación tópica de la nulidad de pleno derecho a cualquier vicio de procedimiento de los planes de urbanismo, y las consecuencias que la Sala Tercera extrae de dicha nulidad de pleno derecho, comportan un retroceso en el tiempo de más de cincuenta años. En efecto, a finales de los años sesenta, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ), si bien en relación con los actos administrativos, ya puso de manifiesto la necesidad de acotar los efectos jurídicos de los vicios de forma y los inconvenientes que acarrea la utilización tópica de la categoría de la nulidad de pleno derecho; sus enseñanzas, sin embargo, en este ámbito, parecen haber caído en saco roto. Lo razonable sería, en primer lugar, verificar en qué medida el vicio ha incidido o podido incidir realmente sobre los contenidos del plan –pensemos en la omisión de la evaluación ambiental estratégica–, o en qué medida se ha frustrado alguna de las finalidades del procedimiento –por ejemplo, por defectos sustanciales en la información pública–; en segundo lugar, determinar si dicho vicio podría considerarse subsanable, dejando a un lado el tópico de que los planes son normas reglamentarias e insusceptibles de subsanación. En tercer lugar, si llegamos a la conclusión de que el vicio es sustancial y no subsanable, acordar la retroacción de actuaciones y la conservación de trámites, salvo que se justifique que han variado las circunstancias de tal modo que el trámite realizado en su día haya devenido inservible.

El análisis jurídico de esta problemática conduce, en primer lugar, a realizar una clasificación de los distintos vicios de procedimiento cuya concurrencia suele estimarse por el Tribunal Supremo; a fin de considerar si, en cada caso, resultan con carácter general o no justificadas las declaraciones de nulidad basadas en la invocación de esos vicios procedimentales. Esta primera parte será básicamente descriptiva de la situación actual; en los posteriores capítulos, se efectúa un análisis crítico de la misma y se pretende ofrecer soluciones.

Así, en la primera parte tendremos que analizar cada uno de estos vicios, y su incidencia sobre la validez del plan): Por ejemplo, en ocasiones la jurisprudencia entiende que no resultaba necesaria la repetición del trámite de información pública por no haberse producido modificaciones sustanciales; es decir, se ha apreciado la inexistencia del vicio. Asimismo, en algún caso ha concluido, frente a las alegaciones de la demanda, que el estudio económico no es exhaustivo, pero sí suficiente). O, en cuanto a la memoria, sus insuficiencias normalmente sólo provocan la nulidad de la parte del plan sobre la que dichas insuficiencias se proyectan. Todavía más: A pesar de la tópica afirmación de que el plan, en bloque, constituye una norma reglamentaria; y a pesar de la todavía más tópica afirmación, generalizada en la jurisprudencia, de que “todo vicio de procedimiento ocasiona la nulidad de pleno derecho cuando se trata de planes, por ser éstos normas reglamentarias”), dichas afirmaciones no carecen de fisuras. Por ejemplo, la STS de 17 de febrero de 2017 confirma otra del TSJ de Galicia, en el extremo en que ésta había desestimado el motivo impugnatorio consistente en la falta de resumen ejecutivo del plan: Para ambos órganos judiciales, la falta de dicho resumen ejecutivo no había causado indefensión alguna al recurrente; por lo que no concurría causa de anulabilidad alguna). O, por ejemplo, en la sentencia de 22 de mayo de 2017 (RC 2042/2016), el Tribunal Supremo afirma que los vicios alegados no ocasionaban la nulidad de pleno derecho del acuerdo de sometimiento del plan a información pública; ni tampoco su anulabilidad, esto último, al no existir indefensión). En este caso, se había impugnado la aprobación definitiva de un plan general; pero, al haberse alegado vicios en un concreto trámite, el Tribunal Supremo distingue los vicios procedimentales que ocasionan la nulidad de aquellos que causan la anulabilidad. Y ello, a pesar de que los vicios en dicho trámite se habían alegado al impugnarse el planeamiento definitivamente aprobado. Bien es verdad, no obstante, que tras el primer trámite de información pública se habían abierto otros sucesivos; pero lo importante estriba en que el Tribunal Supremo entiende que no se había causado indefensión a los demandantes).

En relación con ese mismo plan (San Juan) el cinco de junio de 2017 el Tribunal Supremo dictó una nueva sentencia desestimatoria; en la misma, se desestima el motivo impugnatorio consistente en la previa anulación de la adjudicación del contrato de servicios para la redacción del instrumento de planeamiento, lo que supone una positiva evolución respecto de una previa sentencia de 30 de mayo de 2012 (RC 4530/2008). Más recientemente, la STS de 10 de diciembre de 2018 ha entendido que la omisión del informe de impacto de género, no prevista en la normativa autonómica, tampoco invalida el plan; frente a lo que con anterioridad había afirmado la STS de seis de octubre de 2015).

En segundo lugar, es conveniente analizar cuáles deben ser los efectos de la declaración de nulidad de un plan por vicios de procedimiento); esencialmente, si resulta o no exigible reiniciar desde el principio el procedimiento de aprobación del plan. Anticipo que, a mi juicio, la respuesta es negativa; y que el Tribunal Supremo confunde dos conceptos jurídicos distintos: La convalidación de actos y la conservación de trámites. En estrecha conexión con lo anterior, habrá que analizar asimismo hasta qué punto está justificada la negativa a la posibilidad de subsanación de los defectos formales y los derivados de la falta de cobertura.

Un tercer orden de problemas estriba en los efectos jurídicos de la declaración de nulidad del plan por vicios de procedimiento sobre los instrumentos de gestión y las licencias concedidas a su amparo. Si bien esta última cuestión ha sido objeto de análisis doctrinal desde hace un buen número de años, el hecho de que cada más voces se decanten por considerar que el plan urbanístico no es un monolito y que algunos de sus contenidos no son los propios de una disposición reglamentaria, podría hacer reconsiderar esta cuestión.

En relación con lo anterior, resulta necesario examinar, con carácter previo, la naturaleza de los planes; o lo que es lo mismo, si tiene o no sentido que, más allá de las ordenanzas de edificación, se sigan considerando disposiciones reglamentarias. La asimilación del plan en conjunto con una norma jurídica, comporta la traslación automática de la doctrina jurisprudencial que considera que cualquier vicio detectado en una disposición reglamentaria comporta la nulidad absoluta de la misma. Pero incluso esto último puede resultar discutible; y de hecho no existe completa unanimidad doctrinal al respecto.

El enfoque con el que finalmente se deberán abordar todas estas cuestiones es doble. Por una parte, habrá que ver si, lege data, la posición de la Sala Tercera se encuentra justificada, o si debe matizarse. En segundo lugar, tendremos que examinar las insuficiencias de la normativa aplicable; esto es, los fallos en la regulación. Existirán en efecto cuestiones que puedan ser corregidas sin necesidad de cambio legislativo alguno, por más que dichos cambios puedan ser convenientes; pero habrá otras que sí exigirían dichos cambios legislativos. Pensemos en los nefastos efectos de la acción pública urbanística, hoy recogida en el art. 62 TRLS 7/2015). En este punto, algo podría tener remedio a nivel jurisprudencial; ya que desde luego de ninguna norma legal se deduce que la acción pública se deba reconocer asimismo en ejecución de sentencia, aunque el ejecutante no hubiera sido parte en el proceso ni tenga interés alguno en el mismo. Así, el Tribunal Supremo debería reconsiderar la doctrina que sentó en la sentencia de 23 de abril de 2010 (RC 3648/2008). Pero, más allá de ello, ya hay bastantes voces que propugnan la supresión de la acción pública urbanística y su sustitución por algo similar a lo que existe en la Ley 27/2006). Pensemos en los abusos que en ocasiones se vislumbran en el ejercicio de la acción pública –constitución de asociaciones ad hoc, exigencia de restablecimiento de la legalidad urbanística por simple venganza...–). Resulta significativa la STS de 28 de mayo de 2008: Esta sentencia declara la nulidad de un acuerdo al que en ejecución de sentencia había llegado el demandante, que ejercitaba la acción pública, y varios de los demandados: Por dicho convenio, el demandante desistía de exigir la ejecución a cambio de una cantidad de dinero. Se trata de un caso extremo de fraude y abuso en el ejercicio de la acción pública; pero que es posible que no sea tan infrecuente).

También, en una línea parecida, debería exigirse siempre una correlación entre el vicio que se esgrime y la legitimación o interés que se ostenta; de forma que sólo puedan alegarse aquellos vicios en el planeamiento que afecten a la posición jurídica del demandante). De hecho, SANTAMARÍA PASTOR) afirma que, cuando el interés del demandante se centra en su concreta parcela, debería negarse su legitimación para exigir la nulidad de todo el instrumento. Y es que, en muchas ocasiones, la nulidad de todo el plan será a la postre más perjudicial para un recurrente mal asesorado; ya que la nulidad absoluta podría, por ejemplo, comportar la desclasificación de su parcela y la pérdida total de su aprovechamiento urbanístico. Muchas veces, de hecho, en la misma demanda se acumulan pretensiones de nulidad total por defecto de procedimiento, y pretensiones sustantivas relativas a la concreta parcela del demandante; que es lo que realmente interesa a éste. ¿Qué sentido tiene que un particular salga en defensa de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones, por ejemplo; si los servicios jurídicos del Estado no han demandado la nulidad del plan por esa razón?

En algún caso el TSJCV ha entendido que no es de aplicación la acción pública urbanística cuando lo único que se impugna es el procedimiento de selección del agente urbanizador –por ejemplo, en sentencias de 23 de febrero de 2015 y 16 de diciembre de 2016–. Sin embargo, conforme a la STS de 17 de junio de 2015, cuando se impugna asimismo el instrumento de planeamiento anejo al programa, sí existirá acción pública); lo mismo indica la de cuatro de abril de 2012) y la de 27 de mayo de 2015), y asimismo las de 10 de febrero de 2016 y 26 de septiembre de 2016: En definitiva, para estas sentencias, se puede ejercitar la acción pública frente a un instrumento de planeamiento aduciendo, como motivo impugnatorio, vicios en el procedimiento de selección del urbanizador. No obstante, esta doctrina del Tribunal Supremo no es unánime: Así, la STS de 14 de noviembre de 2014 confirma la inadmisión, por falta de legitimación, de los motivos impugnatorios concernientes al procedimiento de selección del agente urbanizador, a pesar de que en ese caso asimismo se había recurrido el plan parcial incluido en la alternativa técnica del programa. Sin embargo, esta sentencia no es decisiva, dado que el motivo casacional se hallaba incorrectamente formulado.