7 PRÓLOGO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA
INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA. DOGMÁTICA DE LOS LÍMITES AL DERECHO PENAL
I. El concepto material de delito y la dogmática de la política criminal
II. Instrumentos dogmáticos
1. La teoría de las normas y el bien jurídico
2. Las dimensiones de la autonomía y de sus ataques
3. Las dimensiones fácticas y normativas del daño y la pena
4. Los principios de la justificación
III. Desarrollo sistemático
1. El ámbito de la prohibición: los tres paradigmas de legitimación
2. El ámbito de la ley penal y la selección del injusto penalmente relevante.
a) Prolegomena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
b) Lo fáctico y lo normativo en la pena y en el delito . . . . . . . . . . . . 38
c) El descrédito como límite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
d) Pena y paradigmas de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
IV. Balance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 INTRODUCCIÓN. ¿QUÉ SON LOS «MEDIATING PRINCIPLES»?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Andrew von Hirsch, Kurt Seelmann y Wolfgang Wohlers I. Mediating principles: su valor en la discusión sobre la criminalización . 55 1. El principio del daño como argumento prima-facie para la criminalización y los mediating principles limitadores . . . . . . . . . . . . 55 8 Índice 2. El carácter normativo de los mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Consideraciones relativas a la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Consideraciones de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. La carga especial de la argumentación para los mediating principles . 57 4. Principios limitadores de la pena de carácter instrumental . . . . . . . . 58 II. Clases de mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Autoprotección y subsidiaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Tolerancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Dispersión de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4. Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 III. Mediating principles como «criterios sólidos» o como topoi/ líneas de pensamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 IV. Panorama sobre los trabajos que siguen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, ULTIMA RATIO Y VÍCTIMODOGMÁTICA. SOBRE LOS LÍMITES INVIOLABLES DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO DE DERECHO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 Bernd Schünemann I. El principio de culpabilidad en el cambio de los tiempos . . . . . . . . . . . . 63 II. El principio de protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 III. El principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. ¿Subsidiariedad con respecto al Derecho administrativo? . . . . . . . . . . 68 2. ¿Subsidiaridad respecto al Derecho civil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Necesidad de protección versus libertad de acción . . . . . . . . . . . . . . . 70 4. Tipología de los bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 5. El rendimiento de la formación de tipos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 a) Eliminación de bienes jurídicos aparentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 b) Legitimidad de los delitos de peligro concreto . . . . . . . . . . . . . . . . 74 c) Legitimidad de los delitos de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . 75 d) El problema de la ausencia de peligrosidad concreta. . . . . . . . . . . 75 e) Aplicación a los delitos patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 f) Ejemplos que rebasan los límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 IV. El rol de la víctima y la victimodogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. El consentimiento en el homicidio y en las lesiones . . . . . . . . . . . . . . 78 2. La máxima victimodogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 a) Anclaje en el contrato social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) No aplicación al tipo de administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . 81 c) La lógica material de los delitos patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . 81 d) El ejemplo de la pornografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Rol de la víctima y paternalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Consideración final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 SUBSIDIARIEDAD COMO PRINCIPIO LIMITADOR. AUTOPROTECCIÓN . . . . . . . . . . . . 87 Tatjana Hörnle I. El principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 II. Autoprotección y principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Directrices para una puesta en práctica consecuente del principio de autoprotección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Límites al derecho penal 9 IV. ¿Cabe derivar el principio de autoprotección de las premisas del contrato social?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 CHURRAS Y MERINAS O MÁS DE LO MISMO: LA PREVENCIÓN TÉCNICA Y EL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Roland Hefendehl I. Derecho penal y prevención técnica como vasos comunicantes. . . . . . . . 101 II. Churras y merinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 III. Conclusiones derivadas de esta situación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 IV. Más de lo mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 V. ¿Qué hacer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO. ¿PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO PENAL DE UN ESTADO DE DERECHO O PRINCIPIO SIN UN CONTENIDO EXPRESIVO PROPIO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 Wolfgang Wohlers I. Introducción al problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 II. Subsidiariedad del Derecho penal: ¿ilusión o principio rector fracasado?. . 112 III. El lado empírico de la problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. El lado normativo de la problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Subsidiariedad del Derecho penal frente a las medidas de autoprotección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. La subsidiariedad del Derecho penal frente a otros sistemas estatales de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) La relación con otros sistemas de normas orientados represivamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 b) La relación del Derecho penal con los sistemas de normas preventivamente orientados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 V. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 ¿PUEDE SER «SUBSIDIARIO» EL DERECHO PENAL? APORÍAS DE UN PRINCIPIO JURÍDICO «INDISCUTIDO» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Gerhard Seher I. El concepto de subsidiaridad y sus premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. El problema de la comparabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 III. El marco de la teoría de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 IV. ¿Necesidad o imposibilidad de prescindir de la pena? . . . . . . . . . . . . . . . . 136 V. La específica dureza de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 VI. El castigo como refugio del concepto de subsidiaridad . . . . . . . . . . . . . . 143 ¿LA TOLERANCIA COMO PRINCIPIO LIMITADOR DEL DERECHO PENAL? . . . . . . . . . 145 Wolfgang Frisch I. Posibilidades limitadoras del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 II. La limitada importancia del principio hasta hoy: ¿un recurso no utilizado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 III. Descripción de una actitud sin aportar criterios para su adopción: el carácter irrenunciable de los argumentos materiales . . . . . . . . . . . . . . 149 10 Índice IV. La sustitución del pensamiento de la tolerancia por las libertades jurídicas en la relación «Estado-ciudadano» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 V. Continuación: tolerancia y libertades jurídicas en la relación entre individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 VI. ¿La tolerancia como principio limitador en la imposición de pena en sentido estricto?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 VII. ¿La tolerancia como principio limitador propio para la aplicación del Derecho penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 VIII. Panorama: paralelismos en la discusión filosófica. Los significados que permanecen del pensamiento de la tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 TOLERANCIA COMO MEDIATING PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Andrew von Hirsch I. El significado de los mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. ¿Qué son los mediating principles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. El principio de tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Crítica de Frisch a la tolerancia como mediating principle . . . . . . . . . . . 165 1. Substitución de la existencia de tolerancia por los actuales principios del Estado de Derecho y del Derecho penal . . . . . . . . . . . 166 2. El carácter conclusivo del requisito de tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . 167 III. Razones para la tolerancia: comportamientos perturbadores y formas de autopresentación diferentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 IV. Esfera privada como Mediating principle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 V. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 TOLERANCIA Y COMPORTAMIENTO ANTISOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Marc Thommen I. Acerca de la prohibición jurídico-penal del uso de bikini . . . . . . . . . . . . 177 II. Anti-Social Behaviour Orders (ASBOs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. El ámbito de aplicación perseguido de las Anti-Social Behaviour Orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. El ámbito de aplicación máximo de las Anti-Social Behaviour Orders 182 3. Alcance real de las Anti-Social Behaviour Orders . . . . . . . . . . . . . . . . 183 III. Tolerancia & Anti-Social Behaviour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Criminalización de conductas ofensivas en general . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Criminalización del Anti-Social-Behaviour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 3. ¿Tolerancia como mediating principle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4. Consideraciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE DE LAS INTERVENCIONES JURÍDICO-PENALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 Winfried Hassemer I. Estatus y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 II. Proporcionalidad y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Necesidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 Límites al derecho penal 11 III. Principio y praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. El malestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Las razones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 IV. Consecuencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PRINCIPIO LIMITADOR DE LA PENA . . 201 Ulfrid Neumann I. El principio de proporcionalidad como instrumento para la crítica del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. Estructura del principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. La dependencia valorativa de los elementos «técnicos» (idoneidad, necesidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. La estructura de valoración que tiene el examen de la adecuación. . 206 a) «Adecuación» como concepto relacional de varios factores . . . . . . 206 b) Puntos de referencia de la «adecuación» en las criminalizaciones de conductas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 III. El principio de proporcionalidad como modelo argumentativo para criticar el Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 LA DISPERSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD COMO LÍMITE DE LA PENA . . . . . . . . . . 213 Kurt Seelmann I. Responsabilidad de varios en el lado del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 1. Situación próxima al estado de necesidad coactivo . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. La menor relevancia objetiva del hecho en caso de dispersión de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Ubicuidad y proximidad a la adecuación social. . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. Ubicuidad y sacrificio especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Corresponsabilidad en el lado de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Autopuesta en peligro consciente y heteropuesta en peligro consentida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Menor necesidad de protección debido a la existencia de posibilidades de autoprotección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3. Casos semejantes a la pérdida de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 III. Corresponsabilidad de la instancia de imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Organización estatal defectuosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Comportamiento estatal contradictorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Situaciones análogas al estado necesidad en la persecución penal . . 221 IV. Los diversos trasfondos de los grupos de casos: injusto y culpabilidad versus metaprincipios de la imputación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Corresponsabilidad en el lado de la víctima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Corresponsabilidad de la instancia de imputación. . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. Responsabilidad de varios en el lado del autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 V. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 BIENES JURÍDICOS Y NUEVOS TIPOS DE DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Lothar Kuhlen I. Punto de partida: la tripartición de los delitos en delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 12 Índice II. Modificaciones de la clasificación tripartita por medio de nuevos tipos de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 1. Delitos de aptitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Delitos de acumulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 3. Delitos de preparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 4. Delitos sin bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Balance y panorama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Consecuencias de la clasificación ampliada de delitos. . . . . . . . . . . . . 231 a) Debilitamiento de la crítica del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . 231 b) Refinamiento del análisis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 2. Problemas de la tipología delictiva ampliada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 a) Falta de precisión de la teoría del bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . 233 b) Mezclas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LOS «DELITOS DE CONDUCTA» . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Günter Stratenwerth I. Argumentos inadecuados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 1. ¿Delito como lesión de un deber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2. ¿Penalización de la mera inmoralidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 II. Legitimación de los delitos de conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 1. El puro individualismo como excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. ¿Justificación a través del consenso social? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 III. Experiencias prácticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Ejemplos significativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 2. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 RELACIÓN DE AUTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 RELACIÓN DE TRADUCTORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Editores de la edición alemana: Andrew von Hirsch, Kurt Seelmann, Wolfgang Wohlers.

Prólogo de Jesús-María Silva Sánchez.