Es para mí una gran satisfacción y un honor prologar esta magnífica monografía de mi discípula Alicia Gil sobre los efectos de la ausencia del elemento subjetivo en las causas de justificación. En la segunda parte de su tesis doctoral (Derecho penal internacional, Tecnos, Madrid, 1999), en que realizaba un profundo estudio del delito de genocidio, se advertía ya su extraordinaria capacidad para la elaboración dogmática. En esta monografía su capacidad se enfrentaba al reto de abordar una de las cuestiones más arduas y discutidas de la teoría del delito. Su magnífica formación y su capacidad de análisis le han permitido llegar a unas conclusiones originales, que trascienden todas las investigaciones realizadas hasta este momento.
Alicia Gil pone de manifiesto que los elementos objetivos de las causas de justificación no representan el valor de resultado de las mismas, como suele estimarse. La mayor parte de las causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho) tienen una estructura de causas de justificación de resultado cortado o mutiladas de varios actos. En ellas se adelanta el efecto justificante a un momento previo a la producción del resultado valioso. Esta es precisamente la razón, y no la mera redacción de los preceptos legales, por la que es obligado reconocer la existencia de elementos subjetivos trascendentes en estas causas de justificación. Estos elementos consisten en la conciencia y voluntad de realizar una acción dirigida a la producción del resultado valioso, resultado que queda ya fuera del tipo de la causa de justificación. En estas causas de justificación de resultado cortado o mutiladas de varios actos se da, pues, una incongruencia entre el tipo objetivo y el elemento subjetivo, que en parte le trasciende. Este elemento subjetivo no es solo la voluntad directa (equivalente al dolo directo de primer grado), sino que abarca también los supuestos en que el resultado valioso es una consecuencia que el sujeto considera necesariamente unida a la consecución del fin, o con cuya producción cuenta; es decir es el equivalente del dolo en toda su extensión.
El consentimiento como causa de justificación no tiene esta estructura de resultado cortado o mutilado de varios actos. El elemento subjetivo de esta causa de justificación consiste únicamente en la conciencia y voluntad de obrar con consentimiento. Aquí se da una perfecta coherencia entre el tipo objetivo de la causa de justificación y elemento subjetivo. Rechaza Alicia Gil, con razón, la exigencia, que yo mismo he mantenido, de que el consentimiento haya sido al menos uno de los motivos que impulsaran a actuar al sujeto. Los elementos subjetivos de las causas de justificación no tienen nada que ver con los motivos, sino con la conciencia y voluntad de producir el resultado valioso.
Este análisis estructural de las causas de justificación constituye una aportación original de enorme trascendencia en el estudio de las mismas. En la próxima edición del tomo II de mi «Curso de Derecho Penal Español. Parte General» pienso asumirlo, pues creo que supone una construcción mucho más coherente con la concepción personal de lo injusto, que compartimos.
En cuanto a los efectos de la ausencia del elemento subjetivo de la causa de justificación, tanto si es completa como si falta únicamente el elemento trascendente, en las causas de justificación de resultado cortado o mutiladas de varios actos, Alicia Gil mantiene la tesis, que considero correcta, de la consumación. La presencia de los elementos objetivos de la causa de justificación no determina por sí sola el valor del resultado y considera, además, con razón, que el valor del resultado no puede constituirse con independencia del valor de la acción. La mera producción fortuita del resultado valioso no constituye el valor de resultado, del mismo modo que no basta con que al desvalor de la acción siga la producción de un resultado para que se dé el desvalor del resultado en los delitos dolosos o imprudentes, sino que es preciso que entre ellos exista una relación interna. Como señalaba ya en mi Curso II (6.ª ed., pág. 203) «el desvalor del resultado no puede fundamentarse ni quedar excluido con independencia del desvalor o el valor de la acción».
Alicia Gil aporta nuevos argumentos para rechazar todas las objeciones dogmáticas o politicocriminales a la solución de la consumación, demostrando que ésta última no produce incoherencia alguna con el sistema de la teoría del delito basado en el concepto de la acción finalista y la concepción personal de lo injusto.
Hay que destacar también la aportación de nuevos argumentos contra la solución de la tentativa. Señala, por ejemplo, en este último aspecto, que si se pretende fundamentar la solución de la tentativa en la no imputación del resultado se recurre en la antijuridicidad a elementos propios de la tipicidad, lo cual resulta inaceptable si no se comparte la teoría de los elementos negativos del tipo. Considera que ésta última, además de no ser viable en el Código penal español incurre en contradicciones, tanto si se postula la solución de la consumación como la de la tentativa, en los supuestos en que el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos de las causas de justificación y falta solo la parte trascendente del elemento subjetivo. En estos casos, de acuerdo con la teoría de los elementos negativos del tipo falta el dolo.
Alicia Gil, por su gran inteligencia, capacidad de trabajo y creatividad ocupará un lugar muy destacado en la moderna Ciencia del Derecho penal española.