L’onere della prova è un’espressione tralatizia che sconta un difetto di inquadramento dogmatico nell’ambito della teoria generale delle situazioni giuridiche soggettive. La sua esatta definizione non può prescindere dal confronto con la disciplina costituzionale del processo penale che impone al pubblico ministero un vero e proprio dovere di prova, corollario necessario del più ampio obbligo imposto dall’art. 112 Cost. Gli spazi applicativi dell’onere della prova nel contesto processuale penale, perciò, sono in realtà assai ridotti, smentendo la diffusa convinzione che questa situazione giuridica soggettiva governi le attività probatorie dell’organo dell’accusa e detti la regola di giudizio.
La comparazione fra la diversa meccanica che muove l’accertamento civile rispetto a quello penale mette in risalto che il trapianto dell’onere della prova nel processo penale incontra una insuperabile crisi di rigetto. L’itinerario da seguire, allora, per precisare i ruoli assegnati, anche in materia probatoria, alle diverse parti processuali e al giudice può essere soltanto quello segnato dalla Carta costituzionale.