EL AUTOR 7
PRESENTACIÓN 11
Santiago Talero Rueda
CAPÍTULO 1
MARCO CONCEPTUAL DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1. Evolución histórica del arbitraje comercial internacional 29
1.1. En Inglaterra 30
1.2 En Estados Unidos 35
1.3 En Francia 38
1.4 Resumen de la evolución del arbitraje comercial internacional 41
2. Naturaleza jurídica y características del arbitraje comercial internacional 42
2.1 Naturaleza jurídica del arbitraje comercial internacional 42
2.1.1 Teoría jurisdiccional 42
2.1.2 Teoría contractualista 45
2.1.3 Teoría mixta 46
2.1.4 Teoría autónoma o supranacional 47
2.1.5 Naturaleza jurídica del arbitraje comercial en el derecho colombiano 48
2.2 Características del arbitraje comercial internacional 53
3. El arbitraje frente a otros métodos para la resolución de conflictos 62
4. Principales clasificaciones del arbitraje comercial internacional 70
4.1 El arbitraje según su nacionalidad 71
4.1.1 Criterio económico: la naturaleza de la controversia. 76
4.1.2 Criterio formal: el establecimiento, la nacionalidad de las partes o su domicilio en caso de ser empresas 81
4.1.3 Criterio mixto: la Ley Modelo de UNCITRAL 81
4.1.4 La nacionalidad del arbitraje en el derecho colombiano 86
4.1.5 El problema del subjetivismo para fijar la internacionalidad del arbitraje: el caso colombiano y sus implicaciones prácticas 88
4.1.5.1 Criterio subjetivo excluido: que las partes convengan expresamente que la cuestión objeto del pacto arbitral está relacionada con más de un Estado 90
4.1.5.2 Criterio subjetivo excluido: que la sede del arbitraje, determinada conforme al pacto arbitral, esté por fuera del domicilio de las partes y sin que haya otros elementos de internacionalidad 91
4.2 El arbitraje según la manera o modalidad como los árbitros deben decidir la controversia 95
4.3 El arbitraje según la materia sobre la cual recae la controversia 99
4.4 El arbitraje ad hoc e institucional 103
5. El significado del término “comercial” 106
6. Algunos centros de arbitraje comercial internacional mundialmente reconocidos 107
6.1 Asociación Americana de Arbitraje (AAA) 108
6.2 Cámara de Comercio Internacional (CCI) 110
6.3 Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA) 113
7. La Ley Modelo de UNCITRAL 115
8. Privacidad y confidencialidad del arbitraje comercial internacional 118
8.1 Cuestión preliminar 119
8.2 Marco comparativo de la privacidad y la confidencialidad del arbitraje 120
8.3 Excepciones al principio de la confidencialidad: ¿existe el principio de la confidencialidad? 126
8.3.1 Divulgación de la información por ministerio de la ley 127
8.3.2 Divulgación de la información por el consentimiento expreso o tácito de la otra parte 128
8.3.3 Divulgación de la información por la necesidad de ejercer o defender un derecho en un procedimiento judicial o arbitral 129
8.3.4 Divulgación de la información por razones de interés público 134
8.4 El principio de la confidencialidad según los reglamentos de algunos centros arbitrales 137
8.4.1 La confidencialidad a la luz de las disposiciones de LCIA 138
8.4.2 La confidencialidad a la luz de las disposiciones de la CCI 139
8.4.3 La confidencialidad a la luz de las disposiciones de AAA-ICDR 139
8.5 El principio de la privacidad del arbitraje comercial internacional a la luz de la declaratoria de acumulación procesal 140
8.6 Algunas cuestiones concretas de confidencialidad dentro del arbitraje 143
8.6.1 Protección a la confidencialidad en el trámite de solicitud de producción de documentos 144
8.6.2 Protección a la confidencialidad en la decisión arbitral que resuelva objeciones frente a la producción de documentos 144
8.7 Conclusiones generales acerca de la privacidad y la confidencialidad del arbitraje comercial internacional 147
CAPÍTULO 2
EL PACTO ARBITRAL Y SU LEY APLICABLE
1. Aspectos generales y modalidades del pacto arbitral 151
1.1 Cláusula compromisoria y compromiso 153
1.2 Cláusulas defectuosas: interpretación del pacto arbitral y alcances del artículo II.3 de la Convención de Nueva York 157
1.2.1 Interpretación del pacto arbitral y aplicación de otros postulados 158
1.2.2 Pactos arbitrales defectuosos 165
1.3 Redacción de la cláusula arbitral y algunas de sus modalidades 171
1.3.1 Pactos arbitrales opcionales 174
1.3.2 Pactos arbitrales escalonados 177
2. Requisitos de validez del pacto arbitral 180
2.1 Validez formal del pacto arbitral 180
2.1.1 Hacia una interpretación flexible del artículo II.2 de la Convención de Nueva York 181
2.1.2 La Ley Modelo de UNCITRAL: un principio de solución a la inflexibilidad de algunas legislaciones frente a la validez formal del pacto arbitral 190
2.2 Validez material del pacto arbitral 198
2.2.1 Capacidad de las partes 199
2.2.2 Consentimiento de las partes 204
2.2.2.1 Extensión del pacto arbitral a no signatarios 204
2.2.2.1.1 Marco conceptual para extender el pacto arbitral 206
2.2.2.1.2 Hacia una interpretación restrictiva del pacto arbitral 207
2.2.2.1.3 Perspectivas en el derecho societario transnacional 210
2.2.2.1.4 Criterios para extender el pacto arbitral a no signatarios 216
2.2.2.1.4.1 Aceptación tácita 216
2.2.2.1.4.2 Alter ego 218
2.2.2.1.4.3 Teoría del grupo societario o de compañías 221
2.2.2.1.4.4 Estipulación a favor de otro 222
2.2.2.1.4.5 Estoppel 222
2.2.2.1.4.6 Equitable estoppel 223
2.2.2.1.5 Perú a la vanguardia: alcances generales del artículo 14 de la Ley Peruana de Arbitraje 224
2.2.2.2 Vicios del consentimiento 229
2.2.3 Arbitrabilidad objetiva de la controversia 229
2.3 La ley aplicable al pacto arbitral 232
2.3.1 Teorías sobre la ley aplicable al pacto arbitral 234
2.3.2 Método para establecer la ley aplicable al pacto arbitral 244
2.3.3 Vicios del pacto arbitral 251
CAPÍTULO 3
POSTULADOS SUSTANTIVOS DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
1. La doctrina de la separación del pacto arbitral y el principio complementario de Kompetenz-Kompetenz 261
1.1 La separación del pacto arbitral frente a la relación jurídica principal 262
1.2 El principio de Kompetenz-Kompetenz 279
1.2.1 El principio de Kompetenz-Kompetenz a la luz de la Convención de Nueva York y en función del rol de los jueces 285
1.2.2 Limitaciones al principio de Kompetenz-Kompetenz en Estados Unidos 290
1.2.3 Problemas puntuales sobre la competencia de los tribunales arbitrales 296
2. La arbitrabilidad objetiva de una controversia y su evolución 303
2.1 Desarrollo histórico de la noción de la arbitrabilidad objetiva 306
2.1.1 Primera fase: la materia arbitrable no debe corresponder al orden público 306
2.1.2 Segunda fase: la materia arbitrable puede corresponder al orden público siempre que no se viole el orden público 307
2.1.3 Tercera fase: la materia arbitrable se determina según su naturaleza, pero las cortes judiciales pueden revisar dicha determinación 308
2.2 Determinación de la arbitrabilidad objetiva 309
2.3 Evolución de la arbitrabilidad objetiva en Estados Unidos 313
2.3.1 El fallo del caso de Scherck v. Alberto Culver (1974) 314
2.3.2 El fallo del caso de Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth (1985): ampliación de la arbitrabilidad y correlativa consagración de una doctrina controvertida 316
2.3.2.1 La ampliación de la arbitrabilidad 317
2.3.2.2 El precio de la arbitrabilidad: la doctrina de la segunda revisión - Second Look Doctrine 319
2.3.3 El fallo del caso de Shearson/American Express v. McMahon (1987): una significativa ampliación de los precedentes de Scherck y Mitsubishi 327
2.3.4 El fallo del caso de Rodríguez de Quijas v. Shearson/American Express (1989): consolidación de la arbitrabilidad en los Estados Unidos 329
2.3.5 Aspectos y problemas complementarios sobre la arbitrabilidad en Estados Unidos 330
2.3.5.1 Arbitrabilidad de conflictos sobre libre competencia en el ámbito doméstico 330
2.3.5.2 Arbitrabilidad de controversias en contratos con consumidores 331
2.3.5.3 Arbitrabilidad de asuntos civiles y de familia 336
2.3.5.4 Arbitrabilidad de asuntos de derecho laboral 336
2.3.5.5 Arbitrabilidad de asuntos de propiedad intelectual 338
2.3.5.6 Síntesis de la evolución de la arbitrabilidad en Estados Unidos 338
2.4 Evolución de la arbitrabilidad objetiva en la Unión Europea 339
2.4.1 Arbitrabilidad de controversias sobre libre competencia 341
2.4.2 Arbitrabilidad de controversias sobre propiedad intelectual 350
2.4.3 Arbitrabilidad de controversias de derecho laboral 352
2.4.4 Síntesis de la evolución de la arbitrabilidad en la Unión Europea 352
2.5 La tipificación de la arbitrabilidad a la luz de la Convención de Nueva York 353
2.5.1 La arbitrabilidad como un requisito para la validez del pacto arbitral 354
2.5.2 La arbitrabilidad como una cuestión puramente jurisdiccional 355
2.5.3 Consecuencias derivadas de tipificar la arbitrabilidad como elemento del pacto arbitral o como cuestión jurisdiccional 358
2.6 La ley aplicable a la arbitrabilidad objetiva de controversias 359
CAPÍTULO 4
EL ARBITRAJE Y LA JUSTICIA ORDINARIA
1. Las cortes y el arbitraje: una relación compatible 365
1.1 El punto de partida: la naturaleza jurídica del arbitraje 365
1.2 Necesidades subyacentes al arbitraje 367
1.3 El principio de la asistencia judicial a partir de la Convención de Nueva York 370
2. Las medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional 376
2.1 Requisitos generales para la procedencia de las medidas cautelares 377
2.2 Limitaciones de los tribunales arbitrales para decretar medidas cautelares 380
2.3 ¿Ante cuál autoridad se debe acudir primero? 385
2.4 El dilema sobre la pertinencia de la medida cautelar 387
2.5 Tipo de medidas cautelares que decreta el tribunal arbitral 390
2.6 La forma que reviste la medida cautelar decretada por el tribunal arbitral y algunas consideraciones generales sobre su reconocimiento y ejecución 392
2.7 El árbitro de emergencia 394
2.8 Medidas cautelares a favor o en contra de la realización del arbitraje 409
2.8.1 Anti-suit injunctions 412
2.8.2 Anti-arbitration injunctions 418
CAPÍTULO 5
ASPECTOS DETERMINANTES DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
1. Determinación de la normativa aplicable al arbitraje 423
1.1 Fijación del procedimiento: estructura general 433
1.2 Estándares para la práctica de pruebas y otros aspectos 443
1.2.1 Aproximación general a los estándares internacionales para la práctica de pruebas 443
1.2.2 Pautas sobre la práctica de pruebas 447
1.2.3 Bifurcación 459
1.3 Hacia una mayor eficiencia: los procedimientos y trámites expeditos 461
1.3.1 Procedimientos expeditos 461
1.3.2 Trámites expeditos 466
2. Identidad entre la sede del arbitraje y la ley aplicable al procedimiento arbitral 470
3. Límites de la sede del arbitraje frente al procedimiento arbitral: el balance entre el debido proceso y la eficiencia 473
4. Otros efectos derivados de la escogencia de la sede del arbitraje 493
5. Criterios para escoger la sede del arbitraje y asuntos complementarios 496
CAPÍTULO 6
LOS MÉRITOS DE LA CONTROVERSIA Y SU DERECHO APLICABLE
1. La escogencia de un derecho sustancial aplicable 503
1.1 Escogencia por las partes del derecho sustancial aplicable 507
1.2 Contenido y modalidades del derecho sustancial escogido por las partes 515
1.2.1 Contenido del derecho sustancial aplicable 515
1.2.2 Modalidades del derecho sustancial aplicable 516
1.2.2.1 La ley nacional 516
1.2.2.2 Leyes concurrentes 522
1.2.2.3 Leyes combinadas o tronc commun doctrine 523
1.2.2.4 Fraccionamiento de leyes, severability o depecage. 525
1.2.2.5 Reglas transnacionales. 527
1.3 La determinación del derecho sustancial aplicable por parte de los tribunales arbitrales 566
1.4 Revisión comparativa de las normas internacionales 573
1.5 Prueba y procedimiento de aplicación del derecho sustancial aplicable 575
1.5.1 Noción de iura novit arbiter y la prueba de la ley sustancial aplicable 575
1.5.2 Debido proceso para la aplicación de la ley sustancial 578
1.6 Incidencia del arbitraje para promover el desarrollo de reglas transnacionales e instrumentos de armonización aplicables al contrato 580
1.7 Aplicación de la costumbre en la escogencia del derecho sustancial aplicable 582
2. Limitaciones a la escogencia de un derecho sustancial aplicable 584
2.1 Limitaciones ilegítimas o carentes de razonabilidad 584
2.2. Limitaciones legítimas o razonables 589
CAPÍTULO 7
EL LAUDO ARBITRAL Y SUS CONTROLES DE VALIDEZ Y EFICACIA
1. Noción y modalidades del laudo arbitral 597
2. Efectos del laudo arbitral 607
3. Principales requisitos del laudo arbitral 617
3.1 Preparación del laudo arbitral 617
3.2 Forma del laudo arbitral 621
3.3 Contenido del laudo arbitral 624
3.4 Oportunidad del laudo arbitral 630
4. Impugnación del laudo arbitral 632
4.1 Anulación del laudo arbitral 633
4.1.1 Cortes competentes para la anulación de laudos arbitrales 634
4.1.2 Renuncia al recurso de anulación de laudos arbitrales 638
4.1.3 Tipos de causales para la anulación de laudos arbitrales 645
4.1.4 Caracteres relevantes del recurso de anulación y sus causales 647
4.1.4.1 Invocación oportuna de la respectiva causal 648
4.1.4.2 Distintivos típicos de las causales de anulación y su aplicación 649
4.1.5 Efectos generales del recurso de anulación de laudos 656
4.2 Pacto de apelación del laudo 657
4.2.1 Pacto de apelación interna 660
4.2.2 Pacto de apelación ante las cortes 662
4.3 La tutela o amparo constitucional 665
4.3.1 Enfoques de aplicación de la Constitución a las decisiones arbitrales 667
4.3.1.1 Enfoque jurisdiccional y territorialista 668
4.3.1.2 Enfoque contractual y autonomista 674
4.3.2 Hacia una armonización de los criterios aplicables al amparo constitucional frente a los laudos arbitrales 675
4.3.2.1 El amparo constitucional de los laudos es residual o resulta subsidiario en el mejor de los casos 675
4.3.2.2 El caso debe tener una especial relevancia constitucional debidamente acreditada 679
4.3.2.3 El amparo constitucional descarta la revisión de fondo de los laudos arbitrales 680
4.3.3 Hacia una protección o tutela judicial efectiva del arbitraje 682
4.4 Oposición al reconocimiento y ejecución del laudo arbitral 685
4.4.1 Precisiones preliminares 685
4.4.2 La Convención de Nueva York y sus caracteres generales 687
4.4.2.1 Ámbito de aplicación y reservas de la Convención de Nueva York 693
4.4.2.2 Confluencia de la Convención de Nueva York y otros instrumentos para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales 698
4.4.2.3 Aproximación a las causales de la Convención de Nueva York para denegar el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales 701
4.4.2.3.1 Causales del artículo V.1 de la Convención de Nueva York 703
4.4.2.3.1.1 Primera causal: vicios del pacto arbitral 703
4.4.2.3.1.2 Segunda causal: violación del derecho de defensa 708
4.4.2.3.1.3 Tercera causal: violación del principio de congruencia y extralimitación de competencia 717
4.4.2.3.1.4 Cuarta causal: irregularidades procedimentales 721
4.4.2.3.1.5 Quinta causal: anulación, suspensión o carácter no vinculante del laudo arbitral - la cuestión de la deslocalización 730
4.4.2.3.1.5.1 Tratamiento del laudo que aún no es obligatorio 731
4.4.2.3.1.5.2 Reconocimiento de laudos anulados: revisión crítica de la teoría de la deslocalización 734
4.4.2.3.2 Causales del artículo V.2 de la Convención de Nueva York 774
4.4.2.3.2.1 Primera causal: el carácter no arbitrable de la diferencia 774
4.4.2.3.2.2 Segunda causal: violación del orden público - aplicación del orden público internacional 779
4.4.2.3.2.2.1 Concepto y modalidades de normas de orden público 780
4.4.2.3.2.2.2 El orden público frente al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales 787
4.4.2.3.2.2.3 La causal de orden público en la práctica 792
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 799
Libros y monografías 799
Artículos 808
Publicaciones y ponencias 825
TABLA BÁSICA DE ABREVIATURAS 833
TABLA DE CASOS Y LAUDOS 837
Alemania 837
Argentina 837
Australia 837
Austria 838
Bélgica 838
Canadá 838
Chile 839
China 839
Colombia 839
Corea del Sur 842
Ecuador 842
España 842
Estados Unidos 843
Francia 850
Holanda 854
Hong Kong 854
India 855
Italia 855
México 855
Nueva Zelanda 855
Perú 855
Polonia 856
Reino Unido 856
Rusia 861
Singapur 861
Suecia 862
Suiza 862
Unión Europea 863
Uruguay 863
Venezuela 864
Laudos 864
ÍNDICE NORMATIVO 867
Alemania 867
Argentina 868
Australia 868
Bélgica 869
Bolivia 870
Chile 870
Colombia 871
Costa Rica 874
Ecuador 874
Escocia 874
España 875
Estados Unidos 876
Francia 877
Holanda 878
Hong Kong 878
México 881
Panamá 881
Perú 882
Reino Unido 884
Singapur 886
Suecia 886
Suiza 886
Unión Europea 887
Venezuela 889
Reglamentos Arbitrales 889
Convenciones 906
Otros Instrumentos 908
ÍNDICE DE MATERIAS 915